Día Internacional contra la Homofobia, la Transfobia y la Bifobia:

El reconocimiento de la orientación sexual, la identidad y la expresión de género como categorías protegidas contra la discriminación en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Josseline Pierina Mayhuasca Acevedo

Miembro principal del Círculo de Derechos Humanos – UNMSM

"Los derechos humanos no son una cuestión de ideología política, de izquierda o de derecha. Los derechos humanos existen, son inherentes a la persona; y no son debatibles. Las personas LGBTIQ+ existen, sus necesidades son reales; y su lucha constante ante tanta injusticia es real. Todos tenemos derecho al pleno ejercicio de nuestros derechos, independientemente de nuestra orientación sexual o identidad de género".

1. Introducción

Durante mucho tiempo la homosexualidad, y cualquier forma de diversidad sexual, era considerada una enfermedad mental y un pecado imperdonable, de la cual solo se podía debatir con la presencia de un psiquiatra y un sacerdote. En ese entonces, era irracional creer que esos “enfermos mentales” quisieran reclamar por que se reconozcan sus derechos. Después de que la Asamblea General de la Organización Mundial de la Salud (OMS) eliminara la homosexualidad de la clasificación de enfermedades mentales el 17 de mayo de 1990, este día fue declarado como el Día Internacional contra la Homofobia, la Transfobia y la Bifobia por la Organización de la Naciones Unidas (ONU) en el año 2004.[1] La eliminación de la homosexualidad de la lista de enfermedades mentales fue el inicio del camino de las personas LGBTIQ+ para que se respetara su identidad y sus derechos humanos sean reconocidos.

Esta fecha nos recalca la importancia de reconocer la constante lucha de la comunidad LGBTIQ+. Esta comunidad ha sido históricamente víctima de múltiples tipos de discriminación, estigmatización en base a mitos sobre su “estilo de vida”, diversas formas de violencia, violaciones a sus derechos fundamentales, abandono por parte del Estado. Esta población es más propensa a sufrir de discriminación o violencia cuando existen otras circunstancias y características personales que actúan de manera simultánea; generando situaciones de mayor exclusión social y vulnerabilidad para estas personas, como la pertenencia a una etnia racial o un nivel socioeconómico bajo.[2] A pesar de su situación desfavorable, que requiere combatirse desde una perspectiva multidimensional, y el largo camino que les queda por recorrer; esta comunidad sigue resistiendo y generando avances cada vez más significativos.

En materia de Derechos Humanos, podemos apreciar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce que la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona son categorías protegidas de discriminación, en concordancia con lo manifestado en artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género están incluidas dentro de la clasificación de “otra condición social” en este tratado internacional; de esta manera, se separa al “sexo” de todas las expresiones de género, y se les reconoce como constructos sociales. En consecuencia, los estados no pueden discriminar a una persona por motivo de su orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género. [3]

2. La interpretación de la orientación sexual, la identidad y expresión de género como “otras condiciones sociales”

La orientación sexual es la capacidad que posee cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género. Mientras que se interpreta a la identidad de género como la profundamente sentida experiencia interna e individual del género de cada persona, que podría corresponder o no con el sexo asignado al momento de nacer, incluyendo el sentido personal del cuerpo como la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, y otras expresiones de género.[4] Ambos términos son categorías protegidas contra la discriminación en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, lo cual también queda demostrado a través de senda jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos.

Aunque son diversos los mitos que han sido creados acerca de las personas que no encajan con el modelo cisheteronormativo, la realidad es que nadie merece ser discriminado por tener una orientación sexual e identidad de género diferente. En el Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile (Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239), cuando se le quita la tenencia de sus tres menores hijas a la señora Karen Atala Riffo por convivir con su pareja sentimental, Emma de Ramón, en el mismo domicilio en el que vivía con sus tres hijas; la Corte determinó que dentro de la prohibición de discriminación por orientación sexual se deberían incluir a las conductas en el ejercicio de la homosexualidad como derechos protegidos. Además, la orientación sexual es un componente esencial de la identidad de la persona, por lo tanto, no se le podía exigir a la señora Atala que pospusiera su proyecto de formar una familia nuevamente, por su orientación sexual. Además, nunca se encontró probado un daño que haya perjudicado a las tres niñas. [5]

La Corte Interamericana ha dejado establecido que la orientación sexual, la identidad y la expresión de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. De esta manera, se condena cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona por su orientación sexual, identidad o expresión de género. La falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno de los derechos de las personas LGBTIQ+ no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar la discriminación histórica que han sufrido estas personas, pues solo necesitan remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contraídas por los estados al adherirse a la Convención Americana. [6]

3. La autopercepción y la necesidad del reconocimiento social

La autopercepción se define como la capacidad que posee cada uno de percibirse a sí mismo; de conocer sus emociones, necesidades, preferencias, etc. Esto sin la opinión de otras personas. Llevando este concepto al contexto de la situación de la comunidad LGBTIQ+, el respeto de la autopercepción que cada persona tenga permite que puedan expresar sus emociones afectivas libremente, tener sentido personal sobre sus propios cuerpos y ejercer, o expresar, su orientación sexual de manera independiente; aunque no encajen con el modelo cisheteronormativo. Entonces, la sociedad está obligada a reconocer la diversidad de orientaciones sexuales o identidades de género con la que cada persona se identifique, y la capacidad jurídica para el ejercicio pleno de su ciudadanía, Además, ninguna persona podrá ser sometida a presiones para ocultar, suprimir o negar su orientación sexual o identidad de género. [7]

Remitiéndonos a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, específicamente al Caso Flor Freire Vs. Ecuador, la Corte advierte que el señor Flor Freire niega haber mantenido relaciones sexuales con otro soldado dentro del cuartel militar, donde laboraba. Además, él ha negado en todo momento considerarse como una persona homosexual; sin embargo, no se respetó la autopercepción de esta persona sobre su propia orientación sexual durante las investigaciones. Al respecto, la Corte recuerda que la orientación sexual de una persona se encuentra profundamente ligada al concepto de libertad y la posibilidad de toda persona de autodeterminarse, conforme a sus propias opciones y convicciones. En este sentido, la orientación sexual de una persona dependerá de cómo esta se autoidentifique y nadie puede realizar suposiciones o asumir la identidad de otra persona. Por lo tanto, para la Corte, la manera como el señor Flor Freire se identifica es lo único relevante al momento de definir su orientación sexual. [8]

Se debe respetar las diversas orientaciones sexuales, así sea real o percibida. Tampoco se puede asumir que una persona tenga cierta orientación sexual o identidad de género por la percepción acerca de su relación con un grupo o sector social, independientemente de que ello corresponda con la realidad o con la autoidentificación de la persona; ni mucho menos permitir que sufra de algún tipo de discriminación por ese motivo. En el Caso Flor Freire Vs- Ecuador, el señor Flor Freire no merecía ser dado de baja por ser visto en una “situación de homosexualismo”, al margen de si lo relatado por testigos fuera cierto o de la orientación sexual con la que se identifique. [9]

Debido a la necesidad del reconocimiento de la autopercepción de cada persona sobre sí misma en la sociedad y por la “costumbre” de asumir la orientación sexual de otra persona con el objetivo de reducir sus derechos fundamentales, basada en hechos irrelevantes; es que el concepto de “discriminación por percepción” está contemplado en varios tratados internacionales, como por ejemplo, la Convención Interamericana sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y la Resolución de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre la Protección contra la Violencia y otras Violaciones de Derechos Humanos de las Personas en base a la Orientación Sexual o Identidad de Género, real o imputada.[10]

4. Derecho a la no discriminación en base a la orientación sexual e identidad de género

Todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género en el caso específico de la comunidad LGBTIQ+. Todas las personas tienen derecho a ser iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley, ya sea que el disfrute de otro derecho humano también esté afectado o no. Los Estados están obligados a adoptar medidas y leyes especiales para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la orientación sexual o la identidad de género que tenga por objeto o por resultado la anulación o el menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos y las libertades fundamentales. [11]

La discriminación en base a la orientación sexual e identidad de género que sufren las personas LGBTIQ+ es un tema que preocupa sobremanera a la comunidad internacional. La Corte IDH considera que los criterios de análisis para determinar si existió una violación al principio de igualdad y no discriminación en un caso en concreto pueden tener distinta intensidad, dependiendo de los motivos bajo los cuales existe una diferencia de trato. La Corte debe realizar un análisis exhaustivo para comprobar si es que el trato diferente constituye una vulneración al derecho a la igualdad y la no discriminación o es una medida necesaria para alcanzar un objetivo convencionalmente imperioso. Además. se debe comprobar que el fin que persigue no sólo sea legítimo en el marco de la Convención, sino que sea necesario. [12]

Los diferentes tipos de discriminación a los que son vulnerables las personas LGBTIQ+ se preocupen expresar de múltiples formas. En el Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú encontramos varias expresiones de discriminación orientada a la vulneración de derechos humanos hacia la comunidad LGBTIQ+. La Comisión señaló que lo sucedido a Azul Rojas Marín “debe ser entendido como violencia por prejuicio”, dado que dicha violencia estuvo asociada con la percepción de Azul Rojas Marín, para ese momento, como un hombre gay. Indicó que los elementos de violencia por prejuicio se identifican en tres momentos claves: (I) en la detención inicial, (II) en los hechos que ocurrieron en la Comisaría de Casa Grande, y (III) en la falta de investigación efectiva. (I) cuando se le profirieron insultos discriminatorios y denigrantes por su condición de persona no-hetero. (II) cuando se le privó de su derecho a la libertad personal, al ser detenida arbitramente y no permitirle retirarse del lugar, y cuando se le torturó y agredió sexualmente, vulnerando así su derecho a la integridad, a la libertad sexual y a no ser sometido a tortura. (III) cuando se propiciaron retrasos con el objetivo de no presentar los medios probatorios que puedan esclarecer lo sucedido, se le revictimizó mucha vez por su condición de persona no-hetero, no recibió la asesoría o acompañamiento necesario para las víctimas en casos de violación sexual, y las investigaciones no se realizaron de manera seria, lo que ocasionó que el caso sea archivado. [13]

Respecto de la violencia interseccional, cuando se juntan dos o más factores que conllevan a una persona a una situación de mayor vulnerabilidad, y del mencionado Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile; ocurrió que además del hecho de que la señora Karen Atala Riffo se identifique como una persona LGBTIQ+ (en su caso, lesbiana), también contribuyó su condición de pertenecer al género femenino. Las mujeres también forman parte de un grupo continuamente oprimido; pues deben cumplir con un rol maternal creado por estereotipos de género patriarcales, donde la mujer debe dejar de lado su proyecto de vida para ser considerada una “buena madre” ante la sociedad. Comúnmente escuchamos casos de padres que quieren separar a los hijos de sus madres porque ellas decidieron formar una nueva familia con otra persona y sus hijos, o simplemente iniciar una nueva relación; independientemente de si la pareja de la madre es de diferente sexo o no, estos casos se observan muy frecuentemente.[14] En el caso de la señora Karen Atala Riffo, el Estado le retiró la tenencia de sus hijas tan solo por el hecho de intentar crear una nueva familia con su pareja e hijas.

5. Conclusión

La situación de vulnerabilidad de los derechos humanos de las personas LGBTIQ+ es preocupante a nivel internacional; aunque si bien es cierto en muchos países ya existen leyes que medianamente protegen sus derechos y se evidencian cambios en la sociedad, pues grupos activistas se han encargado de visibilizar esta realidad en la ciudadanía para lograr una reflexión consciente acerca de las injusticias de las cuales estas personas han sido víctimas históricamente; todavía hay mucho que hacer para lograr un reconocimiento verdaderamente inclusivo para la comunidad LGBTIQ+ alrededor de todo el mundo.

Uno de los países que se encuentran realmente atrasados en materia del cumplimiento de los derechos humanos de personas LGBTIQ+ es el Perú. Se tienen avances mínimos en la visibilización de la problemática de esta comunidad en la sociedad, pero no existen leyes orientadas a proteger las diversas orientaciones sexuales e identidades de género. Esto debido a que el Perú es un país que continúa bajo la influencia del modelo heterocispatriarcal, en el que todo lo “diferente” nunca es aceptado y los derechos de las diversidades siempre son dejados en un segundo plano porque hay temas “más importantes que debatir”; nunca se le toma la importancia debida a las necesidades de esta población.

Además, aunque ya lo mencioné anteriormente, es importante recordar que la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de la población LGBTIQ+, su identidad de género o su expresión de género, no es un argumento válido para no tomar posición en casos en los que claramente se están vulnerando sus derechos humanos. Los derechos humanos no son una cuestión de ideología política, de izquierda o de derecha. Los derechos humanos existen, son inherentes a la persona; y no son debatibles. Las personas LGBTIQ+ existen, sus necesidades son reales; y su lucha constante ante tanta injusticia es real. Todos tenemos derecho al pleno ejercicio de nuestros derechos, independientemente de nuestra orientación sexual o identidad de género.

Todos podemos ser parte del progreso hacia una sociedad verdaderamente inclusiva, con igualdad de oportunidades de desarrollo y en la que se respeten los derechos de todos, todas y todxs. Aún nos queda mucho camino por recorrer, pero lo primero que debemos hacer es mirar afuera del modelo heterocispatriarcal. Ese modelo que nos obliga a temerle a todo lo diferente y, en consecuencia, rechazarlo e invisibilizarlo. Debemos reflexionar acerca de cuál es la sociedad que queremos dejar para las futuras generaciones, y lo que nos hace falta para alcanzar esa meta. Es nuestro deber exigir un cambio en favor de los derechos humanos de todas, todos y todxs; y este cambio ya no puede esperar más.

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[1] Consejo Nacional de Población, “Día Internacional contra la Homofobia, la Transfobia y la Bifobia”, 16 de mayo de 2019, https://www.gob.mx/conapo/articulos/dia-internacional-contra-la-homofobia-la-transfobia-y-la-bifobia

[2] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe: Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América”, 12 de noviembre de 2015, http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ViolenciaPersonasLGBTI.pdf

[3] Corte IDH. Caso Karen Atala Riffo e hijas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 85.

[4] Principios de Yogyakarta, p. 6, nota al pie 1, 2. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, 2006.

[5] Corte IDH. Caso Karen Atala Riffo e hijas Vs. Chile, ob. cit., párr. 139.

[6] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, p. 2.

[7] Principios de Yogyakarta, ob. cit., p.12.

[8] Corte IDH. Caso Flor Freire vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2016. Serie C No. 315, párr. 103.

[9] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-24/17, ob. cit., p. 2.

[10] Corte IDH. Caso Flor Freire vs. Ecuador, ob. cit., párr. 122.

[11] Principios de Yogyakarta, ob. cit., p.10-11.

[12] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-24/17, ob. cit., párr. 81.

[13] Corte IDH. Caso Azul Rojas Marín y Otra Vs. Perú. Sentencia de 12 de marzo de 2020. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 402, párr. 83.

[14] María Laura Giallorenzi, “Crítica feminista sobre la noción de la buena madre”, Revista Reflexiones, vol. 96, núm. 1, pp. 87-95, 2017. https://www.redalyc.org/jatsRepo/729/72954206006/html/index.html